案号：（2023）沪01民终7826号

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基本事实

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2017年10月26日，吴某与甲公司签订书面劳动合同。2020年4月21日，甲公司与乙公司、吴某签订劳动合同主体变更协议书，约定自2020年5月1日起，用人单位由甲公司变更为乙公司，甲公司与吴某之间的劳动关系解除，乙公司、吴某之间建立劳动关系；吴某在甲公司、乙公司的工作年限将连续计算，吴某在甲公司的既有工作年限由乙公司承继，甲公司无需支付吴某经济补偿；吴某的工资、岗位、工作时间、工作地点、福利待遇等不发生变更。

乙公司实行钉钉考勤，在距离办公场所一定距离内均可打卡。

吴某2021年11月11日9:00打卡，实际10:13到公司。

2021年11月11日19:35打卡，实际16:53离开公司。

吴某2021年11月19日9:03打卡，实际9:32到公司。

乙公司按照旷工扣发2021年11月11日、19日工资共计821.82元。乙公司提供的钉钉考勤记录表显示，2021年11月11日09：00时有三次打卡记录，其中两次打卡结果显示为“打卡无效：公司不允许使用虚拟定位软件。为防止信息被窃取，请卸载虚拟定位软件”，异常打卡原因为“疑似使用虚拟定位软件打卡”，另一次打卡结果正常。2021年11月11日19:34分两次打卡结果亦显示打卡无效，原因同样为疑似使用虚拟定位软件打卡，19:35分打卡结果正常。2021年11月19日09:03打卡三次，两次无效，原因同上，一次正常。吴某解释11月11日上午在楼下打卡后接了电话，下午是因为孩子学校的事先走了，后来又折回来打卡，19日是堵车，早上迟到了。

2021年12月24日，乙公司出具解除劳动合同通知书，该通知书载明：吴某2021年11月考勤出现异常打卡情况，钉钉系统显示2021年11月11日（上午上班打卡及下午下班打卡）、19日（上午上班打卡）的打卡是使用虚拟定位软件打卡；根据《劳动合同书》及《通讯考勤管理制度2019版》的规定，已严重违反相关规定；故乙公司决定于2021年12月24日与吴某解除劳动合同。通讯考勤管理制度4.3.1条规定：员工上下班须亲自打卡，任何人不得委托他人或代理他人打卡，如有违反，委托人及代理人被视同严重违反公司规定，按过失性辞退处理。乙公司依据上述条款解除劳动合同。

吴某申请仲裁，要求：乙公司支付违法解除劳动合同赔偿金101,700元。仲裁裁决：违法解除劳动合同赔偿金101,700元。裁决后，乙公司不服，起诉至法院。

一审法院认为

用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，乙公司以吴某使用虚拟定位软件打卡违反了考勤管理制度规定为由解除双方劳动合同。对于吴某是否使用虚拟软件打卡，乙公司提供了考勤记录表，但该表中异常打卡原因仅为疑似使用虚拟定位软件打卡。对于是否确实使用虚拟定位软件，乙公司并未提供相关证据，且三天的异常打卡中，有一次打卡结果为正常。庭审后法庭咨询了客服，客服表示若手机安装修改定位的软件或开启了地点模拟功能，也有导致异常考勤记录。故乙公司仅凭考勤记录表认定吴某使用虚拟打卡软件依据不足，属违法解除，应当支付赔偿金。对于赔偿金的金额，根据吴某的工资，其按11,300元计算赔偿金101,700元并无不当，予以确认。据此，一审法院判决乙公司支付吴某违法解除劳动合同赔偿金101,700元。

二审法院认为

本院认为，本案争议焦点：解除行为是否合法有据

根据查明事实，乙公司实行“钉钉考勤”，在距离办公场所一定距离内均可打卡。虽然案涉打卡结果存疑，但乙公司对吴某存在使用虚拟定位软件打卡的违纪行为系事实推定，所提供的证据尚难形成盖然性认定，本院难以采信。

退而言之，即便推定吴某存在上述行为，但因解除劳动合同系用人单位对劳动者作出的最严厉惩戒方式，应审慎为之。就本案而言：

一则，该种违纪行为并不与乙公司规章制度中可予解除劳动合同的“委托他人或代理他人打卡”一致。

二则，劳动报酬系劳动者提供劳动的对价，对之扣发应合法有据。吴某于案涉打卡异常的两日实际提供了相应时长的劳动，有权主张对应时长的工资。然乙公司按照旷工将两日工资全额扣除，即在扣减存疑时长的工资外，又扣除了相应劳动对价。实际上，乙公司全额扣除工资的处理已对吴某打卡异常行为进行了惩戒。在该惩戒之外，该公司又行更为严厉的惩戒措施，则过于严苛。综上，一审法院认定乙公司解除行为违法，并无不当，本院予以认同。

判决如下：驳回上诉，维持原判。

素材来源：子非鱼说劳动法